 2.包括的一罪：存在数个法益侵害事实，一个行为侵犯了数个法益或数个行为多次侵犯一个法益，适用一个法条就可以对数个事实进行包括的评价。 3.科刑的一罪：指本应评价为数罪，但行为人仅实施了一个行为（想象竟合），或者两个行为之间具有类型性的关联（牵连犯），而最终从一重罪论处。 4.继续犯（持续犯）：是指行为从着手实行到由于某种原因终止之前，一直处于持续状态的犯罪。 5.状态犯：指法益侵害结果发生犯罪终了，但法益受侵害的不法状态仍然在继续的情形，例如盗窃罪。 6.法条竟合：是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，排除适用其他法条的情况。 7.结合犯：是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为一个犯罪的情况。 8.连续犯：基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。 10.集合犯：在犯罪构成中预定了数个同种类的行为，包括常习犯、职业犯、营业犯。 16.想象竞合犯：在社会的一般观念上被认为是一个行为，因其具有多重属性或者造成多重结果，在构成要件的评价上符合数罪的情形。实施一个行为，侵害数个法益，触犯数个罪名。 17.牵连犯：指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。 在区分罪数时，考虑的因素有：行为、犯意、法益、罪名等。其中行为是最基础的因素。判断是一个行为（行为单数）还是多个行为（行为复数），是最基础的判断。同时注意，判断罪数的过程是一个评价的过程，评价包括三种：事实的评价、法条的评价、科刑的评价。重点考点是想象竞合、法条竞合、吸收犯、不可罚的事后行为、数罪。 判断是一罪还是数罪的最直接切入点是犯罪行为的个数。毕竟行为的个数直接决定了罪名的个数和受侵害法益的个数：（1）只实施一行为的，原则上只能定一罪；（2）实施数个不同的行为的，原则上应认定为数罪；（3）实施数个相同的行为的，只能认定为一罪。 刑九修改的罪数问题：(1)删除结果加重犯：绑架罪致人死亡。以后遇到绑架行为同时过失致死属想象竞合犯，择一重定绑架罪。(2)删除结合犯：强奸罪+强迫卖淫罪=强迫卖淫罪，修订为数罪并罚。 2.同一犯罪行为有持续性或连续性的、几次相同的犯罪行为能进行一次评价的，原则上以一罪论处。如多次走私、多次逃税、多次贪污的。 3.对一个犯罪行为的法律评价如果能够包含对另一犯罪行为的法律评价，原则上以一罪论处，否则数罪并罚。如破坏交通设施能包含故意毁坏财物，但保险诈骗包含不了杀人行为。 4.行为人实施了符合两个构成要件的违法行为，但仅对一个违法事实具有责任时，只能认定一罪。如抢劫财物后的窝藏行为，后一行为缺乏期待可能性。 5.相关法条规定了法定刑升格条件，如果包含了数行为应适用升格的法定刑以一罪论处，如果不属于升格条件可能数罪并罚。如盗掘古文化遗址、古墓葬并盗窃珍贵文物的，属于法定刑升格，但非法采矿时盗窃珍贵文物的要数罪并罚。 2.包括的一罪：连续犯、集合犯、数额犯、多次犯、情节犯、吸收一罪、狭义的包括一罪。 如①人身自由类犯罪（非法拘禁罪、绑架罪）；②拐卖类犯罪（拐卖妇女儿童罪、拐骗儿童罪）；③持有型犯罪（非法持有毒品罪，非法持有假币罪）；④窝赃类犯罪（窝藏罪）；⑤危险驾驶罪；⑥一些纯正不作为犯（遗弃罪）；⑦重婚罪。 （3）一个行为侵犯了同一具体的法益，即实行行为始终针对同一对象、侵犯同一法益。 （1）继续犯无论时间长短均成立一罪。既遂时间点：只要在持续期间侵害了法益就构成既遂。 状态犯是指一旦发生危害结果，犯罪便同时终了，但是不法状态仍然在持续，如盗窃罪窃取财物后，犯罪便终了，但财物一直被行为人不法占有着。 这是由于法条的规定设置造成的，两个法条规定的内容有重合，造成对某一个行为都能适用的情形，但是只能选择一个法条适用。 法条竞合时，只有一个法益侵害事实，或者说行为仅侵害了一个犯罪的法益；但由于刑法的复杂规定，导致此法条规定的犯罪是彼法条规定的犯罪的一部分（包容关系）。为了避免对同一犯罪行为进行重复评价，故只能适用一个法条定罪处罚。 （1）法条之间是中立关系（强奸罪与诈骗罪）、对立关系（盗窃罪与诈骗罪）不可能属于法条竞合。 （2）只有法条之间成立包容关系、即特殊法条与普通法条关系时才成立法条竞合。如果二者是交叉关系，应当认定为想象竞合。 法条竞合包含两种关系：特别关系和补充关系。因此原则上特别法优于一般法，例外是重法优于轻法。 特别关系的基本特征是：甲罪(a+b)，乙罪(a+b+c)，丙行为(a+b+c+d)同时符合甲、乙两罪。甲罪是普通法条，乙罪是特殊法条，因为其比一般罪名多了个要件。 ①逻辑的包容性：通过对构成要件的解释就可以发现一个构成要件包容了另一构成要件的全部内容。如滥用职权罪与徇私枉法罪，拐卖儿童罪与拐骗儿童罪，贷款诈骗罪与骗取贷款罪。 ②法益的同一性：当两个法条的保护法益同一时，适用一个法条能充分、全面评价行为的不法内容，才能认定为法条竞合。显然不同章节规定的犯罪原则上不可能是法条竞合，行为侵害了不同法益主体的相同法益也不是法条竞合。 ③不法的包容性：在法益同一时，只有当适用一个法条能充分、全面评价行为的不法内容及程度，且法条之间具有包含关系才能认定法条竞合，否则属于想象竞合。如走私国家禁止进出口的货物物品罪（情节严重）和走私普通货物物品罪（数额特别巨大或其他特别严重情节）之间应是想象竞合。 ①加重构成要件。结果加重犯或者其他情节加重犯成立独立罪名的，与基本犯之间属于特殊法条与普通法条的关系，应优先适用属于特殊法条的结果加重犯与加重情节。如强奸罪与强制猥亵侮辱罪，强制猥亵侮辱罪与猥亵儿童罪，破坏军婚罪与重婚罪。 ②减轻构成要件。减轻构成要件规定为独立罪名，如伪造变卖买卖身份证罪与伪造变卖买卖国家机关公文证件印章罪。 组织卖淫罪包容强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪。（组织卖淫罪不再包容强奸，要并罚） 【注意】我国刑法目前没有将抢劫罪与故意杀人罪设立为结合犯，如果有独立的这两个行为，则应数罪并罚。目前只有抢劫致人死亡的规定，是结果加重犯。 第四：他人中途参与被结合的犯罪行为的，他人仅成立被结合的犯罪，在此范围内双方成立共犯。 【小结】我国刑法分则规定的法定刑升格条件中，既有结果加重犯(拐卖致人重伤、死亡)，情节加重犯（入户抢劫、持枪抢劫），也有结合犯（拐卖中强奸妇女）。 ④加重责任要素。传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪，贷款诈骗罪与骗取贷款罪，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，前者都是特殊法条应优先适用。 ①如果适用特殊法条导致犯罪分子不受处罚的，或者为了确保量刑公平的，可以适用普通法条。在共同犯罪中，存在有的犯罪人适用特殊法条，有的适用普通法条的情形。 ②在普通法条已经规定而特殊法条没有规定的行为，如果完全符合普通法条规定的构成要件，应当适用普通法条；如果不法、责任程度不值得处罚，不得适用普通法条。 第三：司法解释导致特殊法条不周全时，只要司法解释具有法律效力，就可以适用普通法条。 ①刑法第149条第2款规定，生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 ②合同诈骗罪、金融领域的其他诈骗罪与诈骗罪属于特殊法条与普通法条关系，但只要符合特殊法条规定犯罪的，不得以诈骗罪定罪处罚。如果不符合其他特殊诈骗犯罪构成要件，但符合诈骗罪构成要件的，应以诈骗罪定罪处罚。 （1）第29条第2款规定的教唆未遂与第23条规定的犯罪未遂属于特殊法条与普通法条关系； （2）第347条第6款规定的“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，从重处罚”与第29条第1款后半段的规定“教唆不满18周岁的人犯罪的，从重处罚”属于特殊法条与普通法条关系； （3）分则规定的必要共犯的法条与总则关于共犯的规定属于特殊法条与普通法条关系； （4）故意杀人罪与故意伤害罪，结果加重犯与基本犯罪的规定属于特殊法条与普通法条关系； （5）实施某一违法行为，如果具有特定目的成立A罪，而无法证明特定目的的成立B罪，因A罪必然符合B罪犯罪构成，故前者属于特殊法条规定，后者属于一般法条规定。例如绑架罪与非法拘禁罪； （6）贪污罪、职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪，贪污罪与挪用公款罪，挪用公款罪与挪用资金罪，受贿罪与非国家工作人员受贿罪，属于特殊法条与普通法条关系； （7）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪与非法获取国家秘密罪、故意泄漏国家秘密罪属于特殊法条与普通法条关系； （8）窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，包庇毒品犯罪分子罪与包庇罪属于特殊法条与普通法条关系； （9）走私犯罪规定与逃税罪属于特殊法条与普通法条关系；走私特定对象的犯罪与走私普通货物、物品罪属于特殊法条与普通法条关系。 这是由三段论的反复推理造成的。一个行为（小前提、案件事实）同时符合多个罪名规定（大前提，法律规定），但因为只有一个行为，只能定一罪。 不作为中，当一个积极行为可以履行数个作为义务时，如行为人违反了数个作为义务就属于想象竞合。 按照任何一个法条的规定都不足以全面评价一个行为，只有评价为符合两个以上法条规定的犯罪构成才能全面评价案件的，属于想象竞合。 比较重罪与轻罪，一般情况下比较法定刑的轻重，在具体情节下比较具体的宣告刑轻重。 形式上：法条竞合取决于法条间存在包容关系，是大前提（法律规定）内的现象，是由法条设置造成的，这种竞合是永恒的竞合，与案件事实无关。想象竞合取决于案件事实，是反复推导三段论的结果，为了周全而没有遗漏地评价，需要对同一个案件事实（小前提）根据多个法条规定（大前提）反复推导，由此会造成一个行为同时触犯多个罪名的现象，这种竞合是临时的竞合。 实质上：法条竞合仅侵害了一个犯罪的保护法益，想象竞合侵害了两个以上犯罪的保护法益。可以看出如果两个大前提（法条规定）是法条竞合关系，则结论上一定是同时触犯这两个罪名，因此在判断时应当首先判断是不是法条竞合，排除了以后再判断是不是想象竞合。 ①甲重罪的既遂和乙轻罪属于法条竞合，甲重罪的未遂和乙轻罪可能是想象竞合。 ②甲罪与乙罪的基本条款是法条竞合，但二者的加重条款可能是想象竞合。如保险诈骗罪和诈骗罪，盗窃罪和盗伐林木罪。 ③结果加重犯与基本犯是特别关系的法条竞合，但结果加重犯与加重结果所触犯的犯罪之间是想象竞合犯。如抢劫致人死亡与抢劫是法条竞合，但抢劫致人死亡与故意杀人罪、过失致人死亡罪是想象竞合。 具体标准：一个行为触犯一个法条就必然会触犯另一个法条，则两个法条属于法条竞合关系（特殊与一般的关系）。如果没有这种必然性，才有可能是想象竞合。 （1）应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处；当应在判决书中全部进行明示。 （2）但在选择较重犯罪的法定刑后，对想象竞合的量刑不得低于较轻犯罪法定刑的最底刑。 （3）例外：刑法分则的一个特殊规定，第204条第2款：纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法（骗取出口退税款），骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定（逃税罪）定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定（骗取出口退税款罪）处罚（数罪并罚）。这实际上是一个行为触犯两个罪名，属于想象竞合犯但却数罪并罚。 （4）类型说（主流观点）：只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因通常导致某种结果时，就存在牵连关系。即不仅要求客观上、主观上具有牵连关系，而且这种关系在社会生活中还必须具有通常性。如为了诈骗而伪造国家机关证件，具有类型化特征，而为了杀人去抢劫他人的杀猪刀不具有这种类型化特征。 刑法规定了独立的较重的法定刑的，不属于牵连犯，如组织他人偷越国边境又暴力抗拒检查的。 （1）徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪，同时又构成受贿的，依照较重的规定定罪处罚。【注意】其他渎职犯罪同时受贿的，一般应数罪并罚。 （2）承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员，这些非国家工作人员受贿后，故意提供虚假证明文件，只定提供虚假证明文件罪，适用升格的法定刑，不数罪并罚。 |
